【要点提示】在建设工程活动中，劳务多次分包现象屡见不鲜，致使施工人员素质参差不齐，对工程质量带来一定隐患，一旦出现问题，可能同时侵犯发包人及实际施工人的利益，甚至会形成灰色产业链扰乱市场，治理较为困难。而且经过多次分包，实际施工人往往是农民工群体，涉及到弱势群体利益保护这一敏感问题，加之我国劳务分包方面立法的欠缺，如何保护实际施工人权益成为审理此类案件的关键。

【案件索引】

一审：（2015）富民二初字第291号民事判决。

二审：（2016）云26民终381号民事判决。

【案情】

云南电网公司文山供电局于2012年8月7日将富宁县二片区2012年农网改造升级10KV及以下工程发包给被告某水电公司（被告一）。被告某水电公司将该工程的劳务部分发包给被告易某（被告二），双方签订了《劳务承包协议书》。被告易某将其承包的劳务以部分分包的形式分包一部分给被告李某（被告三），被告李某又以同样方法将劳务分包一分部给原告苏某（原告），被告李某与原告苏某于2013年6月5日签订了《劳务协议书》，双方在协议中约定：乙方（原告苏某）在施工中主要负责挖坑（洞），电杆，地牛桩，含立杆，回土埋杆放线等一系列工作，直至工程结束。工程款共计90,000.00元，在工程施工完成一半时结算一半的工程款，余下工程款到工程结束后一次付清。双方签订协议后，原告苏某组织工人进场施工，做了一部分后，被告李某支付给原告工程款10,000.00元，后不知去向，原告停工，被告易某找到苏某及其工人，承诺原告及其工人做完工程，若被告李某不支付工程款，其愿支付。期间，被告易某支付给原告工程款12,500.00元。直至工程结束，原告苏某找到被告李某，双方经结算，余下68,000.00元工程款被告李某承诺于2014年9月12日支付，并写下欠条交与原告收执。付款期限届满后，被告李某未支付，原告多次向三被告讨要均无果，后富宁县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队组织各方召开会议，会议纪要中载明“达成如下协议”：因易某无能力支付所拖欠民工工资，由富宁某水电开发有限责任公司施工项目部代易某支付苏某民工工资合计6.8万元”，但被告某水电公司、易某未签字认可。最终，原告向法院起诉，要求三被告连带支付工程款68,000.00元。

【审判】

原审法院认为，原告苏某与被告李某协商一致签订《劳务协议书》，是双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告组织工人进场施工，直至工程结束，履行了义务，被告尚欠68,000.00元工程款应支付给原告苏某。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告李某与被告易某在庭上均认可双方对工程款未进行结算，而被告李某欠付原告工程款，故被告李某与被告易某对欠付原告工程款68,000.00元承担连带支付责任。被告某水电公司已与被告易某进行结算并已支付工程款，故被告某水电公司不承担支付的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、由被告李某支付给原告苏某尚欠的工程款68,000.00元，被告易某对该工程款承担连带支付责任。限于本判决书生效后五日内履行完毕。二、被告富宁某水电开发有限责任公司不承担支付责任。案件受理费1,500.00元，减半收取750.00元，由被告李某承担。

一审判决后，被告易某不服，上诉至文山州中级人民法院，经审理，二审法院认定的事实与一审法院一致，二审法院从合同的承受角度对案件对案件进行说理，认为合同的承受是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或者部分移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。李某与苏某签订的《劳务协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，协议合法有效。最终，二审判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案涉及到工程项目的层层转包、分包现象，这种现象在工程建设活动中时有出现，由于牵连人数众多，案情复杂，案件审理难度通常较大。但通过仔细梳理，不难发现此类案件往往暗涵三个逻辑相扣的法律问题：第一、案件涉及工程分包还是劳务分包，二者如何区分？第二、工程再分包与劳务再分包是否合法？第三、劳务多次分包时如何保障实际施工人的利益？

首先，案例同时涉及到工程分包以及劳务分包，二者的区别主要有如下三个方面：

一是合同内容不同。这是工程分包与劳务分包最本质的区别，工程分包合同往往约定将完成工程的所有专业工作分包给具备相应资质的组织或个人，“所有专业工作”包括工程的初期设计、专业设备的采购或租赁、专业工人的聘请、原材料的采购、施工中的管理监督等等。而劳务分包合同的内容仅为工程施工中的劳务部分，劳务分包可以认为是工程分包中的一个环节。

二是法律规制不同。对于工程分包，《合同法》、《建筑法》作出了明确规制：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。但是，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。可见，在发包人同意的前提下，工程承包人将所承包的工程部分交由第三人完成是被法律允许的。而对于劳务分包，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有一条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，可见，限制工程转包、分包的法律规定不能当然地扩大类推到于劳务分包中，劳务分包行为是被允许的。

三是价值体现不同。无论工程分包还是劳务分包，分包人均要支付劳动者相应报酬，但二者所体现的价值是截然不同的，工程分包体现了该专业工程的整体价值，而劳务分包仅体现了劳动者的劳动价值。

再来梳理本案的法律关系，首先云南电网公司文山供电局将富宁县二片区2012年农网改造升级10KV及以下工程发包给某水电公司，这是一个合法有效的该建设工程合同，云南电网公司文山供电局是工程发包人，某水电公司是工程承包人，该合同受法律保护。接下来某水电公司将工程的劳务部分发包给易某（是否有资质？），该合同仅对工程的劳务部分作出约定，并没有出现将全部建设工程转包或者将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的情况，因此，这是一个独立的、合法的劳务合同。之后，易某将劳务项目部分分包给李某，李某又以相同手法将劳务部分分包给苏某，这就引出了第二个问题：工程再分包与劳务再分包是否合法？

根据《合同法》第二百七十二条之规定：“……禁止分包单位将其承包的工程再分包……”，可见，工程再分包是被法律所禁止的。

至于劳务再分包问题，目前我国法律有所欠缺，仅在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条中规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，分析该条款可知，最高人民法院认可劳务分包行为，但对于劳务的再次分包、转包就没有相关规定了。

由于劳务其实是整个工程建设的一个部分，也许可以对工程禁止再转包、再分包的规定进行类推解释，得出劳务同样禁止再转包、再分包的结论。另外，劳务多次转包、分包还会导致形成灰色利益链、实际施工人相应资质缺失、发包人利益收到侵犯、工程质量隐患、追责困难等问题，因此，结合我国实际情况以及对法条的类推理解，笔者认为劳务再转包、再分包是一种违法行为。

如果认定劳务再转包、再分包违法，便牵扯出第三个问题：实际施工人的利益如何保护？在实际建设工程中，经过多次转包、分包后，实际施工人往往是广大农民工，案件就会涉及到弱势群体的利益保障这一敏感话题，为审理带来一定难度。

人民法院的审判活动必须依法有据，除最高人民法院外各级法院均没有司法解释权，因此，本案不能以推理来作为定案依据。在法律规定模糊甚至空白的情况下，如何保障当事人利益，这是本案的关键所在。面对棘手的情况，原审法院、二审法院巧妙地规避了这个问题，不对易某、李某的劳务再分包行为进行合法性评判，而是从合同的承受角度对他们之间的法律关系进行评析。

   合同的承受是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或者部分移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。在部分权利义务的移转和承受时，可因双方的约定而确定原当事人和承受人的份额，如无明确规定，在原当事人和承受人之间则发生连带关系。李某与苏某签订的《劳务协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定。而在李某不知去向，工程停工期间，易某要求苏某继续施工，并作出支付工钱给苏某的承诺，可视为对合同承受的认可，因此，李某应向苏某支付工程款，而易某承担连带支付责任。